Werkgever voorkomt problemen door ‘illegale’ werknemer te ontslaan

Wanneer het verblijfsdocument van een werknemer van Ghanese afkomst niet wordt verlengd door de IND, gaat hij tegen dat besluit in beroep. Hij mag de uitkomst hiervan in Nederland afwachten, maar mag hij hier dan ook werken? De werknemer meent van wel, maar zijn werkgever neemt geen enkel risico en gaat over tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Is dat terecht?

Een werkgever die een vreemdeling in Nederland laat werken zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever, riskeert een boete van achtduizend euro per illegaal tewerkgestelde werknemer. De werkgever in deze zaak, een schoonmaakbedrijf, is dan ook niet bereid risico’s te nemen.

Verblijfskaart verlopen

Tot oktober 2020 beschikte de werknemer over een verblijfskaart die hem als familielid van een EU-ingezetenen het recht gaf om te in Nederland te werken zonder tewerkstellingsvergunning. Maar die kaart is inmiddels verlopen.

Wanneer de werkgever dit in december 2020 ontdekt, spreekt hij de werknemer aan op diens verblijfstatus. De werknemer geeft zijn werkgever een email waarin zijn vreemdelingenrechtadvocaat hem verzekert dat hij gewoon in Nederland mag werken. De advocaat heeft al in juli 2021 namens de werknemer een aanvraag ingediend voor een nieuw verblijfsdocument.

De werkgever besluit de werknemer de tijd te gunnen om de benodigde documenten te overhandigen. De werknemer slaagt hier echter niet in. Op 6 januari 2021 wijst de IND de aanvraag voor het nieuwe verblijfsdocument af. De werknemer heeft nu dus geen verblijfsrecht meer in Nederland of de EU. De werknemer maakt bezwaar tegen dit besluit en mag de uitkomst in Nederland afwachten.

Geen verblijfsdocument? Dan ook geen baan

Voor zijn werkgever biedt dit echter te weinig zekerheid. Per 1 februari 2021 stelt hij de werknemer op non-actief, zonder behoud van loon. De reden is het verlopen verblijfsdocument. Zodra hij weer een geldig verblijfsdocument heeft, is hij weer welkom bij zijn werkgever.

Hierop blijft het lange tijd stil van de kant van de werknemer. Hij reageert niet wanneer de werkgever om een reactie op de non-actiefstelling vraagt. De werkgever dient vervolgens in april een ontbindingsverzoek in bij de rechtbank. Bij een eerste behandeling van de zaak komt de werknemer niet opdagen. Na een tweede oproep stemt hij in met een vaststellingsovereenkomst. Maar hij komt hier op terug na een gesprek met zijn advocaat.

Naar de rechter

De werkgever zet het ontbindingsverzoek door en doet daarbij een beroep op de h-grond. Deze ontslaggrond is een restcategorie voor praktijkgevallen die niet ondergebracht kunnen worden in één van de andere redelijke gronden.

In de memorie van toelichting behorende bij de WWZ worden enkele voorbeelden genoemd waarbij de h-grond kan worden toegepast. Zo is detentie van de werknemer, waardoor hij zijn werk niet kan uitvoeren. Maar ook de illegaliteit van een werknemer wordt met name genoemd als reden voor ontslag op basis van de h-grond.

De werkgever is bang dat niet alleen hij risico loopt, maar dat ook zijn klanten hoge boetes riskeren wanneer de werknemer ondanks zijn onzekere verblijfstatus blijft werken. Hij beschuldigt de werknemer van ernstig verwijtbaar handelen en vindt daarom dat hij geen transitievergoeding verschuldigd is.

Niet illegaal

De werknemer stelt dat niet illegaal is. Hij mag immers in Nederland het verloop van zijn zaak afwachten.

Niet hij, maar de werkgever heeft zich ernstig verwijtbaar gedragen door de arbeidsovereenkomst zonder goede reden te beëindigen, zo betoogt de werknemer. Hij maakt daarom niet alleen aanspraak op de transitievergoeding, maar ook op een billijke vergoeding.

Oordeel van de kantonrechter

De kantonrechter vindt dat de werknemer onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarom hij wel in Nederland mag werken, nu hij noch een verblijfsvergunning, noch een tewerkstellingsvergunning heeft. Ook heeft hij niet onderbouwd waarom de kans groot is dat de IND zijn bezwaar tegen de afwijzing van zijn verblijfsvergunning zal honoreren.

Onder deze omstandigheden kan van de werkgever in redelijkheid niet worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Het beroep op de h-grond slaagt.

Maar de werknemer heeft zich volgens de kantonrechter niet schuldig gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen. Hij heeft dus wel recht op een transitievergoeding.

Rechtbank Amsterdam | ECLI:NL:RBAMS:2021:6416

Bron: PW.nieuwsbrief