De werkgever is achterstallig loon, niet opgenomen vakantiedagen, vakantiebijslag en feestdagentoeslag verschuldigd. Beroep op verrekening met min-uren slaagt niet.

Heeft de werkgever volledig heeft voldaan aan de (betalings)verplichtingen uit hoofde van de geëindigde arbeidsovereenkomst en de Horeca-cao?

De werknemer was zelfstandig kok en stelt dat de werkgever nog overuren, achterstallig loon tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid, feestdagentoeslag, niet genoten vakantiedagen, vakantiebijslag, wettelijke verhoging en een aanzegvergoeding is verschuldigd.

De kantonrechter wijst de overuren en aanzegvergoeding af; de werknemer heeft de overuren gelet op de urenregistratie van werkgever onvoldoende onderbouwd en aan de aanzegplicht is door de werkgever wel voldaan.

Voldaan aan betalingsverplichtingen?

In geschil is of de werkgever tegenover de werknemer volledig heeft voldaan aan de (betalings)verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst die vanaf 1 augustus 2021 tot 1 augustus 2022 tussen partijen heeft bestaan.

Volgens de werknemer is dat niet het geval. Hij stelt dat de werkgever hem nog overuren, achterstallig loon over de maand juli 2022, feestdagentoeslag, niet genoten vakantiedagen en vakantiebijslag, en de wettelijke verhoging over deze bedragen, alsook een vergoeding wegens het niet tijdig aanzeggen van het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst na 31 juli 2022 is verschuldigd, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente.

Overuren – minuren

Volgens de werknemer moet de werkgever hem een bedrag van € 2.409,67 netto aan overuren voldoen. Hij stelt daartoe in 2021 in de maanden augustus, september en oktober, en in 2022 in de maanden maart, april, mei en juni meer dan 38 uur per week oftewel 164,67 uur per maand te hebben gewerkt en daarmee in totaal 208,81 overuren te hebben gemaakt, die tegen het uurloon van € 11,54 moeten worden uitbetaald.

Registratie overuren

De werkgever betwist dat de werknemer overuren heeft gemaakt en verwijst daartoe naar de door de werkgever overgelegde registratie van de door de werknemer gewerkte uren over de periode vanaf 1 augustus 2021 tot 1 augustus 2022.

Volgens de werkgever zijn alle gewerkte uren via het kassasysteem met een begin- en eindtijd per gewerkte dag geregistreerd en laat die registratie zien dat de werknemer niet méér, maar juist minder dan de overeengekomen arbeidsduur heeft gewerkt.

De minuren vertegenwoordigen een bedrag van € 4.021,69 (348,5 x € 11,54) dat moet worden verrekend met hetgeen de werknemer nog (wel) aan de werknemer is verschuldigd, aldus de werkgever.

Overwerkuren compenseren

Ingevolge de cao is sprake van overwerk indien en voor zover de werknemer op verzoek van de werkgever werkzaamheden heeft verricht waardoor hij in de referteperiode meer uren heeft gewerkt dan de overeengekomen arbeidstijd. De aldus vastgestelde uren moeten worden gecompenseerd. Indien overwerkuren niet meer gecompenseerd kunnen worden in tijd voor tijd, moeten de uren worden uitbetaald.

Onvoldoende onderbouwing werknemer

Aangezien de werknemer zich erop beroept dat hij op verzoek van de werkgever overuren heeft gemaakt die bij het einde van het dienstverband hadden moeten worden uitbetaald, ligt het op zijn weg om die stelling voldoende te onderbouwen en daartoe de juistheid van de door de werkgever overgelegde urenregistratie gemotiveerd te betwisten. Dat heeft de werknemer echter niet gedaan.

De werknemer beroept zich op zijn eigen administratie, maar heeft deze niet overgelegd. De enkele verklaring ter zitting dat een leverancier en zijn echtgenote omtrent zijn werktijden zouden kunnen worden gehoord, volstaat niet. De werknemer heeft hiermee niet aan de op hem rustende stelplicht voldaan, zodat zijn vordering in zoverre niet toewijsbaar is. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

Grondslag ontbreekt voor vordering vanwege minuren

De werkgever kan echter evenmin worden gevolgd in de stelling dat hij vanwege de gestelde minuren een vordering heeft op de werknemer . Ook indien juist is dat de werknemer minder uren heeft gewerkt dan de overeengekomen arbeidsduur, wat met de overgelegde urenregistratie op zichzelf voldoende is onderbouwd, ontbreekt een grondslag voor een vordering op de werknemer vanwege die minuren.

Van een dergelijke vordering en verrekening kan alleen sprake zijn indien en voor zover de oorzaak van de minuren in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat die situatie zich hier voordoet, zijn echter gesteld noch gebleken.

Geen beroep op verrekening

Voor zover de werknemer minder uren heeft gewerkt als gevolg van de corona-pandemie, zoals de werkgever ter zitting heeft aangevoerd, betreft dat een oorzaak die uitsluitend voor rekening en risico van de werkgever als werkgever behoort te komen.

Het voorgaande betekent dat aan de werkgever geen beroep op verrekening toekomt voor zover hij aan de werknemer nog enig bedrag is verschuldigd.

Achterstallig loon

Volgens de werknemer heeft hij de tweede helft van juli 2022 vanwege ziekte niet meer kunnen werken en komt hem in die periode op grond van de cao 95% van het loon toe, waarmee zijn totale loon over juli 2022 uitkomt op € 1.792,73 netto. De werknemer stelt dat de werkgever dit bedrag ten onrechte niet aan hem heeft voldaan.

De werkgever betwist in deze procedure niet (meer) dat hij dit bedrag aan de werknemer is verschuldigd. Hij beroept zich uitsluitend op verrekening daarvan met de tegenvordering. Aangezien dat verweer bij gebreke van die tegenvordering niet slaagt, is de vordering van de werknemer tot het bedrag van € 1.792,73 netto toewijsbaar.

Feestdagentoeslag

De werknemer stelt dat hij op 7 feestdagen – nieuwjaarsdag, Pasen (beide paasdagen), Koningsdag, Hemelvaartsdag en Pinksteren (beide pinksterdagen) – heeft gewerkt en dat hij voor die arbeidsuren op grond van de cao recht heeft op een toeslag van 50% ofwel een bedrag van € 306,96 (7 x [7,6 x 11,54 x 0,5]) dat hem niet is uitbetaald.

De werkgever betwist dat. Hij stelt daartoe in de eerste plaats dat de feestdagentoeslag alleen geldt voor vakkrachten die zijn ingedeeld in groep 5 of hoger van de cao en dat de werknemer om die reden geen aanspraak kan maken op deze toeslag.

Verder stelt de werkgever, onder verwijzing naar de overgelegde urenregistratie, dat de werknemer niet op tweede paasdag heeft gewerkt en dat hij op de overige feestdagen in totaal slechts 38,5 uren heeft gewerkt, wat ingeval van een feestdagentoeslag neerkomt op een loon van € 666,43, inclusief de toeslag van € 222,15.

Ingevolge de cao worden nieuwjaarsdag, eerste en tweede paasdag, Hemelvaartsdag, eerste en tweede pinksterdag, Koningsdag en eerste en tweede kerstdag als feestdagen aangemerkt.

Als compensatie van op feestdagen gewerkte uren niet (meer) mogelijk is met tijd voor tijd, geldt dat de werkgever een toeslag van 50% op het uurloon is verschuldigd en de tijd voor tijd vervalt. De feestdagencompensatie geldt niet voor de werknemer die (nog) geen vakkracht is.

Definitie vakkracht

De vakkracht is in de cao gedefinieerd als de vakervaren werknemer die 18 jaar of ouder is en beschikt over een erkend vakdiploma voor de functie dan wel aantoonbaar voldoende ervaringsuren in de desbetreffende functie heeft opgedaan. Aan dit laatste criterium is volgens de cao in ieder geval voldaan indien feitelijk 1.976 ervaringsuren zijn opgebouwd op of na de 18e verjaardag.

Ingeval de werknemer van 18 jaar of ouder bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst op basis van ervaringsuren nog geen vakkracht is, moet ingevolge de cao in de arbeidsovereenkomst worden bepaald hoeveel ervaringsuren tot maximaal 1.976 ervaringsuren hij nog moet verwerven.

Daarnaast is in de cao bepaald dat werknemers van 18 jaar en ouder die op grond van het Handboek Referentiefuncties Horeca worden ingedeeld in de functiegroepen V of hoger altijd vakkracht zijn.

Werknemer is vakkracht

Het verweer van de werkgever dat de werknemer niet als ‘vakkracht’ kwalificeert, wordt gepasseerd. Vaststaat dat de werknemer bij indiensttreding 32 jaar was en dat hij is aangenomen in de functie van zelfstandig werkend kok. De werkgever heeft ook niet betwist dat hij in die functie reeds voldoende ervaringsuren had opgedaan. Dat betekent dus dat de werknemer als vakkracht moet worden aangemerkt, óók indien juist zou zijn dat zijn functie niet in functiegroep V of hoger was ingedeeld, althans had moeten zijn ingedeeld.

Daarmee ligt de vraag voor hoeveel uren de werknemer op de betreffende feestdagen heeft gewerkt. Ook op dit punt had van de werknemer een nadere onderbouwing mogen worden verwacht van zijn stellingen, gelet op het gemotiveerde verweer van de werkgever.

38,5 uur op 6 feestdagen gewerkt

Bij gebreke van die onderbouwing wordt de werkgever gevolgd in het verweer dat de werknemer volgens de overgelegde urenregistratie niet 53,2 uren op 7 feestdagen, maar 38,5 uren op 6 feestdagen heeft gewerkt. Dat betekent dat de gevorderde toeslag slechts tot het bedrag van € 222,15 (38,5 x € 11,54 x 0,5) toewijsbaar is.

Vakantiedagen en vakantiebijslag

De werknemer stelt verder dat hij van de hem toekomende 25 (20 wettelijke en 5 bovenwettelijke) vakantiedagen slechts 6 dagen heeft opgenomen, zodat hem nog 19 dagen á € 87,70 (7,6 uur x € 11,54), ofwel een bedrag van € 1.666,38 netto moet worden uitbetaald.

De werkgever betwist dit. Volgens de werkgever zijn er door de werknemer in totaal 21 (6 + 15) vakantiedagen opgenomen, zodat slechts 4 uit te betalen vakantiedagen resteren, zijnde een bedrag van € 350,15 (4 x 7,6 x € 11,54) netto.

De werkgever stelt daartoe dat de brasserie in de periode van 15 november 2021 tot en met 5 december 2021 vanwege de reguliere winterstop en deels ook vanwege de corona-lockdown was gesloten en dat de werknemer in die periode 15 vakantiedagen heeft opgenomen. Dit verweer van de werkgever slaagt ten dele.

Werkgever mocht eenzijdig vakantiedagen bepalen

Ingevolge de cao geldt dat werknemer en werkgever worden geacht de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie en de vakantiedagen in onderling overleg vast te stellen, met dien verstande dat de werkgever bij een tegoed van méér dan de bovenwettelijke vakantie-uren, de tijdstippen voor het opnemen van die uren zelf mag aanwijzen. Dat laatste betekent dat de werkgever in dit geval niet alleen met instemming van de werknemer, maar ook eenzijdig heeft mogen bepalen dat van de ten minste 19 nog resterende vakantiedagen van de werknemer de 5 bovenwettelijke vakantiedagen worden geacht in de sluitingsperiode te zijn opgenomen. Van nog aan de werknemer uit te betalen vakantiedagen kan in zoverre dan ook geen sprake zijn.

Werknemer niet akkoord met afboeken vakantiedagen

De werkgever heeft echter, gelet op de betwisting daarvan door de werknemer, onvoldoende onderbouwd dat partijen zijn overeengekomen dat de werknemer in de sluitingsperiode (meer dan 5) vakantiedagen zou opnemen. Volgens de overgelegde whatsapp-correspondentie heeft de werknemer weliswaar laten weten in de hem door de werkgever meegedeelde sluitingsperiode ‘een weekje’ weg te zullen gaan7, maar dat betekent niet dat hij akkoord is gegaan met het afboeken van (méér dan de 5 bovenwettelijke) vakantiedagen in die periode. Bij gebreke van feiten en omstandigheden die deze conclusie wel kunnen dragen, is de werkgever dan ook in nog een bedrag van € 1.227,86 (14 [25 – 6 – 5] x € 87,70 [7,6 uur x € 11,54]) netto aan de werknemer verschuldigd.

De werkgever heeft daarnaast niet weersproken dat de werknemer nog recht heeft op de vakantiebijslag van (niet 5% maar) 8% van het loon over de maanden juni en juli 2022, zijnde een bedrag van € 304 netto (2/12de van € 1.824 [8% van 12 x € 1.900 = € 22.800]), zodat ook dit bedrag toewijsbaar is.

Wettelijke verhoging

Uit het voorgaande volgt dat de werkgever aan achterstallig loon over de maand juli 2022, feestdagentoeslag, niet genoten vakantiedagen en vakantiebijslag in totaal nog een bedrag van € 3.546,74 (€ 1.792,73 + € 222,15 + € 1.227,86 + € 304) netto aan de werknemer moet voldoen.

Aangezien de werkgever dit bedrag niet tijdig aan de werknemer heeft betaald, is hij daarover de wettelijke verhoging verschuldigd.

Deze verhoging is bedoeld als prikkel voor de werkgever om het loon tijdig te betalen en moet worden berekend over het totale in geld vastgestelde loon, waaronder begrepen de feestdagentoeslag, de niet genoten vakantiedagen en de vakantiebijslag.

Matiging wettelijke verhoging

In de gegeven omstandigheden wordt echter wel aanleiding gezien om de wettelijke verhoging ambtshalve te matigen. Hoewel de werkgever ten onrechte niet tot betaling is overgegaan en het verweer in zoverre wordt gepasseerd, is in dit geval geen sprake van een situatie waarin hij willens en wetens zonder enige grond heeft geweigerd het verschuldigde bedrag te voldoen. Een matiging van de verhoging tot 25% komt de kantonrechter met het oog op de omstandigheden billijk voor. Dit betekent dat de gevorderde wettelijke verhoging tot een bedrag van € 886,69 (25% van € 3.546,74) wordt toegewezen.

Aanzegvergoeding

De werknemer stelt op zichzelf terecht dat de werkgever hem uiterlijk een maand voordat de arbeidsovereenkomst door het verstrijken van de duur daarvan van rechtswege zou eindigen, dus uiterlijk op 30 juni 2022, schriftelijk heeft moeten informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, en ingeval van voortzetting, ook over de voorwaarden waaronder de werkgever de arbeidsovereenkomst wilde voortzetten, bij gebreke waarvan de werkgever aan de werknemer een vergoeding is verschuldigd gelijk aan het bedrag van het loon van één maand, of een gedeelte daarvan ingeval van niet tijdige nakoming van deze verplichting.

Werkgever heeft whatsapp-bericht gestuurd

De werkgever is een aanzegvergoeding echter niet verschuldigd, aangezien het verweer dat de werkgever aan deze verplichting heeft voldaan, slaagt. De werkgever heeft in een whatsapp-bericht van 27 juni 2022 immers duidelijk kenbaar gemaakt de arbeidsovereenkomst na 31 juli 2022 voor onbepaalde tijd te willen voortzetten en heeft de werknemer daarmee tijdig, schriftelijk en toereikend geïnformeerd. Dat de werkgever de werknemer daarna geen nieuw contract heeft voorgelegd en de arbeidsovereenkomst uiteindelijk níet is voortgezet, maakt dat niet anders.

Werknemer heeft zelf besloten tot einde dienstverband

Zowel uit de verdere whatsapp-correspondentie tussen partijen als de brief van 11 augustus 2022 van de werknemer volgt immers dat niet de werkgever, maar de werknemer zélf in juli 2022 heeft besloten de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten en deze op 31 juli 2022 te laten eindigen, wat de werknemer in deze procedure ook niet heeft betwist. De vordering tot betaling van de aanzegvergoeding wijst de kantonrechter daarom af.

Totaalbedrag aan werknemer te betalen

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de werkgever in totaal € 4.433,43 (€ 1.792,73 + € 222,15 + € 1.227,86 + € 304 + € 886,69) netto aan de werknemer moet betalen.

Uitspraak Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 17 januari 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:229

Bron: SV Salaris vanmorgen